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　　股权投资基金的设立

　　一、 股权投资基金组织形式的选择

　　股权投资基金作为运作股权投资业务的主体，需具备一定的组织形式。我国目前主要为公司型、合伙型、契约型，影响组织形式的因素包括法律依据、监管要求、与股权投资业务的适应度及基金运营实务要求，以及税负等。

　　(1)法律依据：

　　在《合伙企业法》和契约型基金相关法律生效前，早期主要依据《公司法》设立公司型基金。

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部分资料预览

　　2007《合伙企业法》，增加“有限合伙”新的合伙企业形式。

　　广义契约型股权投资基金涵盖信托计划、资产管理计划、契约型基金等多种形式。一是2001《信托法》，2007年银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》，明确信托公司运作股权投资业务可通过信托计划形式，即信托计划项下资金可投资于未上市企业股权、上市企业限售流通股或银监会批准可投资的其他股权;二是2012~2013年证监会实施一系列规章和规范文件，对证券公司、基金管理公司的资产管理业务进行规范，将契约型股权投资基金扩充到资产管理计划中。

　　(2)监管要求：

　　股权投资基金监管经历了从发改委到证监会的过程。均依法由管理人自主选择基金及基金管理公司的组织形式。

　　(3) 与股权投资业务的适应度：

　　股权投资基金的运作模式、利益分配方式及基金生命周期中的现金流模式有鲜明特点。组织形式选择与实际运作需求紧密相关，组织形式不同，会产生不同的参与主体、主体间权利义务安排、内部组织结构设置，对基金运营实务包括税收计缴、权益登记的产生不同要求。

　　1)资金募集与出资安排

　　资金来源主要为机构投资者和高净值个人投资者，资金规模较大，投资周期较长，通常采用承诺资本制。

　　✔公司型基金：《公司法》对注册资本限额、缴付安排及出资方式等方面不再强制规定(除非法律法规、国务院另有规定)，全部由公司章程规定，因此可根据基金情况适应性约定。

　　✔合伙型基金：依据《合伙企业法》可由合伙协议对出资方式、数额和缴付期限进行约定。

　　✔契约型基金：通过契约的方式建立投资者出资、取得收益分配的规则。现行法律法规没有强制性规定。实务中，多根据管理人募集资金的便利和项目投资的安排等在基金合同中进行适应性约定。

　　此外，选择组织形式时，需符合要求的人数限制。

　　2)内部组织机构的设置与投资决策

　　核心业务是投资实施与管理退出，与之密切相关的是各参与主体间权利义务关系安排，特别是投资决策权的设置机制。

　　✔公司型：投资者成为股东，公司依法设立董事会(执行董事)、股东大会(股东会)以及监事会，通过章程对内部组织结构设立、监管权限、利益分配划分作出规定。最高权力机构是股东会，投资者权利较大，通过董事会或股东会可参与决策。由公司内部的基金管理运营团队管理时，在董事会下设立投资决策委员会，成员由董事会委派;委托外部管理机构管理时，董事会选择并监督职能，监督投资的合规、风险控制、收益实现。在新的全球性“董事与经理分权”框架下，具体项目投资决策等可通过章程约定，由经理层或第三方机构行使，只有涉及保护投资者权益的重大决策才必须由董事会决定。

　　✔合伙型：投资者以有限合伙人身份存在，汇集所需的大部分资金，以其认缴的出资额对企业债务承担责任，对外不可以代表合伙企业，仅在法律和监管约定的适当范围内参与企业事务可不被视为执行合伙事务。普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，投资与资产处置的最终决策权由普通合伙人做出。合伙人会议是由全体合伙人组成、合伙企业合伙人的议事程序。实务中，合伙协议中会对合伙人会议的召开条件、程序、职能或权力以及表决方式明确，合伙人会议并不对企业的投资业务进行决策和管理。

　　✔契约型：当事人订立合同，以契约方式订明当事人的权利和义务。在契约框架下，投资者作为“委托人”，把财产“委托”给管理人管理后，由管理人全权负责经营和运作，通常不设置类似合伙型基金常见的投资咨询委员会或顾问委员会，即使有，投资者也不参与，契约型基金的决策权归属管理人。

　　3)收益分配安排

　　通常，股权投资基金在较长的投资期限内实施项目投资，并对投资标的差异化的管理退出安排，因而收益分配是投资者与管理人需要约定的关键内容，包括分配原则、时间和顺序等。

　　公司型：“先税后分”，按年缴纳所得税后，按照章程关于利润分配规定，收益分配时间安排灵活性较低;同时，如按照《公司法》，需在亏损弥补(如适用)和提取公积金(如适用)之后，分配顺序的灵活性也较低。

　　合伙型：“先分后税”，即合伙企业的“生产经营所得和其他所得”由合伙人按规定分别缴纳所得税，基金不缴纳。实务中，基金的收益分配原则、时点和顺序可在更大自由度内进行适应性安排。

　　契约型：契约属性、收益分配安排均可通过契约约定，在实务中，需参照行业监管和业务指引要求。

　　4)基金运营实务的要求

　　三种组织形式因各自法律主体地位不同，产生差异，包括基本税负区别、权益登记流程等。

　　二、 股权投资基金的设立流程

　　(一)公司型基金的设立与备案

　　(1)设立条件：

　　设立有限责任公司，股东符合人数;符合公司章程规定的全体股东认缴出资额;股东共同制定公司章程;公司名称，符合有限责任公司的组织机构;公司住所。

　　设立股份有限公司，发起人符合法定人数;符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额;股份发行、筹办符合规定;发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过;公司名称，符合股份有限公司的组织机构;公司住所。

　　(2)设立步骤与备案：

　　✔名称预先核准：根据法律法规对企业名称的特别规定准备名称，按工商登记流程要求名称预先核准。

　　✔申请设立登记：名称核准通过后，依据《公司法》、《公司登记管理条例》及工商登记要求提交一系列申请材料，进行设立登记事宜。

　　✔领取营业执照：申请材料齐全，符合法定形式，可当场登记，颁发营业执照。签发日期为公司成立日期。刻制印章、申请纳税登记、开立银行基本账户等。

　　✔基金备案：按自律规则要求，管理人应在募集完毕后限定时间内通过基金业协会的产品备案系统备案，根据要求如实填报信息。

　　有限责任公司型基金由全体股东指定的代表或共同委托的代理人申请设立登记;股份有限公司型基金由董事会申请设立登记。

　　(二)合伙型基金的设立与备案

　　1)设立条件

　　有限合伙企业：2个~50个合伙人(法律法规另有规定除外)，至少应有1个普通合伙人;书面合伙协议;名称中应标明“有限合伙”;有限合伙人认缴或实缴的出资;有限合伙人可用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产作价出资(但不得以劳务出资，股权投资领域，普通合伙人只宜以货币出资);生产经营场所;规定的其他条件。

　　2)设立步骤与备案：

　　与公司型相同，名称预先核准、申请设立登记、领取营业执照和基金备案。

　　(三)契约型基金的设立与备案

　　不涉及工商登记程序，订立基金合同，明确投资人、管理人及托管人在私募基金管理业务中的权利、义务及职责，确保委托财产的安全，保护权益。

　　基金备案要求其他组织形式一致，备案后方可投资运作。

　　三、 股权投资基金的基本税负

　　(一)公司型基金的税负分析

　　(1)流转税—增值税：

　　流转税是对生产、销售商品或提供劳务过程中实现的增值额或对规定的营利事业和经营行为。。。征收的税收，有增值税、消费税、营业税，统称流转税。

　　股权投资业务中，项目股息、分红收入属股息红利，不属于增值税征税范围;项目退出收入如是通过并购或回购等非上市股权转让方式退出，也不属于增值税范围;若项目上市后通过二级市场退出，需按规定计缴增值税。

　　(2)所得税

　　公司型基金从被投企业股息红利所得，无需缴纳所得税;股权转让所得，按基金企业所得税税率缴纳所得税。

　　投资者作为股东从基金获得的分配是公司税后利润的分配，公司型投资者不需再缴纳所得税，无双重征税;自然人投资者需就分配缴纳股息红利所得税并由基金代扣代缴，需承担双重征税(公司所得税后个人所得税)。

　　(二)合伙型基金的税负分析

　　(1)流转税—增值税

　　项目股息、分红收入属股息红利，不属于增值税征税范围;项目退出收入如是通过并购或回购等非上市股权转让方式退出，也不属于增值税范围;若项目上市后通过二级市场退出，需按规定计缴增值税。

　　普通合伙人或管理人作为收取管理费及业绩报酬的主体时，需按适用税率计缴增值税和相关附加税费。

　　(2)所得税

　　合伙企业生产经营所得和其他所得“先分后税”原则。合伙人是自然人的，缴纳个人所得税;合伙人是法人的，缴纳企业所得税。

　　有限合伙人收入分两类：股息红利和股权转让所得。自然人，两类收入均按“生产、经营所得”，适用5%~35%的超额累进税率缴纳所得税;法人，两类收入均作为企业所得税应税收入，计缴所得税。实务中，通常由基金代扣自然人投资者的个人所得税。

　　普通合伙人通常为公司法人，如普通合伙人同时担任管理人，其收入包括两类：股息红利和股权转让所得、基金管理费或业绩报酬，均应作为企业所得税应税收入，计缴企业所得税。

　　如普通合伙人本身为有限合伙企业，同样“先分后税”，在合伙制普通合伙人层面不缴纳企业所得税，需再往下一层作为纳税义务人。

　　(三)契约型基金的税负分析

　　《基金法》：“基金财产投资的相关税收，由份额持有人承担，管理人或其他扣缴义务人按有关税收征收的规定代扣代缴”，但股权投资业务的契约型基金的税收政策有待进一步明确。《信托法》没有涉及信托产品的税收处理问题，税务机构尚未出台信托税收的统一规定。

　　实务中，信托计划、资管计划及契约型基金通常不作为课税主体，也无代缴个税法定义务，由投资者自行缴纳。由于相关政策可能对现行实际操作产生影响，基金业协会要求通过私募投资基金风险揭示书等，提示契约型基金的税收风险。

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