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　　《经济法》第四章高频知识点：保证

　　(一)保证和保证人

　　1、保证。

　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2、保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人，可以作保证人。

　　国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。

　　(二)保证合同和保证方式

　　1、保证合同。

　　在以下两种情况下，保证合同也成立：

　　(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;

　　(2)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权(即主合同债权，下同)种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。

　　2、保证方式：

　　(1)一般保证。当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行;

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　(2)连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　注意：连带责任保证与连带保证是不同的：连带责任保证是保证的一种方式，是保证人与债务人之间的连带;而连带保证是共同保证的一种形式，是保证人之间的连带。

　　(三)保证责任

　　1、保证责任的范围

　　保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。其中，全部债务包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　2、主合同变更与保证责任承担

　　(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

　　(2)保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书而同意，保证人对未经其同 转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　(3)保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合间内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　(4)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

　　3、保证担保与物的担保并存的保证责任。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。

　　①被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;

　　②没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;

　　③第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　4、保证责任承担的其他规定

　　(1)一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　(2)保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

　　(3)第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

　　5、保证人的追偿权。

　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

　　6、保证责任的免除。

　　有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

　　(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;

　　(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　(四)保证期间

　　1、概念：是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。

　　2、作用：

　　① 一般保证：债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或申请仲裁。在保证期间债权人未对债务人提起诉讼or申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定 。

　　②连带责任保证： 债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　3、长度：

　　(1)有约定：依约定;

　　(2)没约定：自主债务履行期届满之日起6个月：

　　【注意】约定的保证期间早于or等于主债务履行期限的，视为没有约定

　　(3)约定不明：主债务履行期届满之日起2年

　　【注意】约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

　　(五)保证合同的诉讼时效

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

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